共克时艰，云端相见。2020年6月15日，由北京大学刑事法治研究中心、北京大学犯罪问题研究中心、北京市盈科律师事务所主办的“全国青年刑法学者在线系列讲座”迎来了第五讲“竞合论中的法益同一性判断”。博彩网址大全 刑法教研室主任、《法治现代化研究》编辑王彦强副教授受邀作为主讲人，讲座由西北政法大学法律科学信息研究所所长、《法律科学》杂志编辑付玉明教授主持，西北政法大学讲师、长安青年骨干学者郭研博士作为与谈人。讲座以网络直播的方式进行，来自全国各地的近2000名听众参与了讲座。

讲座开始前，付玉明教授简要回顾了“全国青年刑法学者在线系列讲座”的顺利开展，并对讲座发起人北京大学车浩教授、盈科律师事务所赵春雨主任表示衷心的感谢。随即，付玉明教授对本场讲座主讲人，与谈人的学术经历和研究方向进行了介绍。他指出，王彦强副教授在硕士阶段师从西北政法大学王政勋教授，在博士阶段师从南京师范大学蔡道通教授，而王政勋教授和蔡道通教授均具有在陈兴良教授门下求学的经历，并深受陈兴良教授影响。从学术结构和研究风格上看，王彦强副教授既具有西北刑法厚重诚实的风格，又兼具北大刑法锐意创新的学术特色，而竞合论是王彦强副教授长期以来精耕细作的领域，故今晚的讲座是值得期待的。

讲座伊始，王彦强副教授首先对讲座题目作了说明。在竞合论或者罪数论中，存在着多种多样的竞合或者罪数形态，这些形态非常复杂，但有三个基本的形态是公认的：法条竞合、想象竞合和实质竞合。法条竞合是一行为一罪一罚，是典型的一罪；想象竞合是一行为触犯了数罪而一罚，也就是说行为侵害了数法益、构成数罪，只不过由于只有一个行为而予以一罚；实质竞合是数行为数罪并罚。在王彦强副教授看来，这三种基本形态中，区分的标准一个是行为数，一个是罪数，而关于罪数的判断，实际上就是法益同一性的判断。而法益的同一性判断，从行为认定的角度，就是行为人实施的行为所侵犯的法益是否超过了一个罪的保护法益的范围；从罪名判断的角度，就是行为所涉嫌的数个罪名之间，是否为同一法益所设定。在一行为的情况下，法益是否同一是法条竞合和想象竞合的区分的实质标准。所以从某种意义上讲，今晚的讲座实际上讨论的是如何区分法条竞合与想象竞合的问题。

关于竞合论的体系，王彦强副教授对近年来部分学者提出的想象竞合数罪并罚、法条竞合从一重处罚、大竞合等观点表达了否定。在他看来，虽然我国刑法典中不存在关于法条竞合与想象竞合区分的具体规定，从而造成了一定的混乱局面。但刑法教义学研究必须立足于实证法，《刑法修正案（九）》形成了12个“从一重”条款、6个“从特别规定”条款、10个“数罪并罚条款”，实际上就对应了想象竞合、法条竞合和实质竞合的区分。在分则已经形成类型化、规模化的三种不同处断条款的情况下，基本可以判断我们的刑法典已经确立了“区分制”的竞合体系，这样一来，讨论法益的同一性判断问题是具有价值的。

在此基础上，王彦强副教授指出，关于法益的同一性判断，首先要看法益的内容、法益的性质，其次要看法益保护的程度。前者可以称为质的方面的法益同一性判断，后者可以称为量的方面的法益同一性判断。对于前者，又可以从侵犯单一法益之罪和侵犯复合法益之罪两个角度来加以说明。

关于犯罪保护的法益是否同一，基本的判断标准是“主体不同，或者法益的种类不同，两者必居其一”。这里的种类不同，是指属于同种法益的犯罪之间，往往具有法益的同一性。有学者认为，保护公法益的法条和保护私法益的法条是不存在同一性的，但这种观点值得反思。例如，刑法第140条到148条规定了若干生产、销售伪劣商品的犯罪。一般认为这些犯罪既保护市场秩序，也保护消费者权益。但是，这些法条中，保护的具体权益是不同的，有的侧重于财产损失，有的侧重于健康权，因此不能称它们具有法益的同一性。再如，故意杀人罪和故意伤害罪保护的法益是不同的，前者是生命权，后者是健康权。在行为人以杀人的故意，造成重伤结果时，德国学者认为构成故意杀人罪未遂和故意重伤罪的想象竞合，也就是基于此种思路。但在我国的司法实践中，遇到基于杀人的故意而造成重伤害的结果这种情形，更多是以故意杀人罪未遂一罪处理。要解决这个矛盾，需要退一步认为故意杀人罪和故意伤害罪统一侵犯了人的身体权，这样的话，故意杀人罪和伤害罪就具有法益的同一性，此时认定为一罪，就是合理的了。因此，即便两个犯罪保护的是同类法益，但它们所保护的具体法益内容未必一致，此时未必具有法益的同一性。另一方面，即使行为人涉嫌的两个犯罪不是保护同类法益的犯罪，但由于社会法益具有直接的还原关系，可以还原为个人法益，从而可以肯定法益同一性的存在。总之，有必要根据具体犯罪的保护法益的具体内容来判断是否同一，只有当法益的内容同质而且重合时才具有法益同一性。保护同类法益的犯罪之间，具体内容可能是不同的；保护不同种法益的犯罪之间，完全有可能基于还原关系而存在法益的同一性。

而在侵犯复合性法益的场合，王彦强副教授认为，不能忽视次要法益和其他犯罪和其他法益之间的同一性。对此，需要把附随法益和次要法益区分开来，不能把附随法益当做次要法益。这里的附随法益，是指行为人实施某一犯罪行为时，附带侵害到的某一法益，附随侵害或者实际侵害到的法益，并不代表它一定是该罪所保护的法益。例如，破坏电力设备的行为必然损害财产，但一般认为，破坏电力设备罪的保护法益是公共安全，因此财产仅仅是该罪的附随法益。滥用职权、玩忽职守罪中的财产法益也是同理。因此，这类犯罪和侵犯财产犯罪之间，可以构成想象竞合关系，需要同时宣告。再如，我国刑法中规定了一定数量的“盗窃、窃取类”犯罪，例如贪污罪、盗窃枪支罪、盗伐林木罪等，刑法规定此类犯罪，显然不是保护此类犯罪所涉对象的经济财产法益。

随后，王彦强副教授对量的法益同一性进行了讨论。他指出，法益的同一性的判断，不仅有质的方面，也有量的方面。影响法益同一性判断的，不仅有法益侵害的内容、种类，也有法益侵害的程度。日本刑法中存在诸多的例子，而在我国，最典型的例子是暴力干涉婚姻自由罪，一般的暴力干涉婚姻自由只处两年以下有期徒刑，所以对于这种暴力一般只限于轻伤以下程度的暴力，但完全可以存在重伤、死亡程度的暴力，由于故意杀人罪、故意伤害罪不能评价对婚姻自由的侵害。所以此时应当认定为暴力干涉婚姻自由罪与故意杀人罪、故意伤害罪的想象竞合，从一重罪处理。当然，必须有充分的证据表明，某罪对于某种法益的保护是有限度的、不周延的。例如存在限定性的法定刑配置，或是罪量因素存在差异等。盗窃罪和滥伐林木罪，就是这种关系，刑法还规定了盗伐林木罪，此时应当认为盗伐林木罪不仅保护生态法益，也保护财产法益，这里的财产法益，似乎和盗窃罪存在相似，但盗窃罪是用数额表示罪量的，而盗伐林木罪是以数量来表示罪量，如果行为人盗伐的林木数量一般，但树种特别昂贵，此时按照盗伐林木罪一罪处罚，就只能体现对生态法益的保护，而无法充分体现对财产的保护，此时就需要同时宣告盗窃罪的成立，同时从一重罪论处。如果行为人盗伐的林木达到数额巨大的标准，但数额低廉，仅需要宣告盗伐林木罪一罪论处即可。当然，这种量的同一性评价标准，可能违反禁止重复评价原则，不管是暴力干涉婚姻自由和故意杀人罪，还是盗伐林木罪和盗窃罪，如果认定为想象竞合，同时宣告两罪成立，必要导致在轻罪范围内的同一法益的重复评价。这就引发了新的思考，出于评价全面的考虑，能否可以在一定程度上突破禁止重复评价原则，还需要进一步考量。对此，王彦强副教授认为，对于诈骗罪和金融诈骗罪、合同诈骗罪的区分，并不能适用量的同一性评价标准，因为这里不存在表明其罪量因素存在差异的“证据”，因此，诈骗罪和金融诈骗罪是典型的法条竞合关系。

最后，王彦强副教授对报告内容进行了总结。他认为，法益的同一性判断是区分法条竞合和想象竞合的实质标准，这种判断包括质和量两个方面，前者就是根据法益的种类、性质和具体内容来判断是否是同一法益；后者则是在前者的基础上，结合法益保护的程度来判断法益是否同一。当然，学者采取的具体称谓可能不同，例如张明楷教授将前者称为法益同一性，而将后者称为不法的包容性，但和今晚报告的分类，是异曲同工的。

点评阶段，与谈人郭研博士首先回顾了我国关于犯罪竞合问题的通说。她指出，犯罪竞合问题充分体现了定罪和量刑的交织，我国对于犯罪竞合问题的通说并不同于德国意义上的竞合理论，德国在行为复数的场合，讨论的是数罪并罚的问题。而在我国现行立法之下，仅仅存在的是实质竞合，不存在想象竞合和法条竞合的区分，我国的讨论，仅仅涉及一行为触犯数个罪名的场合。我国通说认为，法条竞合是指一个行为数个法条，但由于法条直接的逻辑关系，而只能适用一个法条的情形。

郭研博士指出，德国竞合论的核心有二，一是禁止重复评价，二是全面评价。在区分法条竞合与想象竞合时，全面评价就是一个重要的标准。在德国法中，法条竞合并不需要写入判决，因为法条竞合只触犯了一个罪名，但想象竞合需要写入判决中，因为想象竞合触犯了数个法益，如果不一一列出，就无法充分向公众表达行为人触犯了数个罪名。但在我国的裁判文书中，不仅载明了想象竞合，也载明了法条竞合，而且，我国不仅载明了成立想象竞合的情况，还载明了不成立想象竞合的情况；不仅载明成立法条竞合的情况，还载明了成立法条竞合时从一重罪论处。但是，在判决书中载明不成立想象竞合的情况是不合适的。更重要的是，重法优于轻法，往往只能在法条竞合的场合中成立，实践中常常存在滥用重法优于轻法，即在不存在重合、交叉的罪名中适用法条竞合的情形，这就混淆了想象竞合与法条竞合的区分。而重法和轻法的区分，本质上是一个立法论的问题。

郭研博士基本赞同想象竞合与法条竞合的区分，但法益同一性的判断，也存在一定缺陷。德国法是采取不法和罪责的内涵差异来区分想象竞合与法条竞合的，以行为人以重伤故意，造成轻伤结果的场合，按照法益同一性理论，只能认为构成法条竞合，但如果按照不法的内涵差异这一标准，可以认为构成想象竞合。从立法沿革来看，贪污罪是从盗窃罪中脱离出来的，二者间可以成立法条竞合关系。

随后，王彦强副教授对郭研博士的点评作出了简要回应，并对听众提出的单一法益犯罪和复合法益犯罪区分的标准、对于亲告罪的理解、法益与构成要件的关系等问题表达了自身的见解。最后，付玉明教授对整场报告进行了总结。在他看来，竞合论确实是一个烧脑的问题，今晚主讲人和与谈人的学术勇气是值得赞许的。在此基础上，付玉明教授提出了三点感受：一是刑法研究要回到中国的问题场域，二是学术的生命在于理论创新，而理论创新必须回应社会实践；三是刑法教义学的体系性思考能够使复杂的问题变得清晰化。竞合论中还有很多问题没有在今晚的讲座中涉及，这些都是值得刑法学者和实务人士进一步去思考的。

据悉，“全国青年刑法学者在线系列讲座”以“青年”和“实务”的结合为主题，旨在让青年学者有更大的学术舞台，让实务界更多倾听青年学者的声音，让实践得到更新鲜的理论滋养。共邀请全国近三十所高校的二十位80后学者作为主讲人，二十位80后学者作为与谈人，结合自身研究特色选定二十个面向实务的主题，再邀请二十位期刊编辑和律师作为主持人，同时运行盈科和北大法宝学堂两个直播平台，是一个高频次、长周期、大规模的系列学术活动。本次报告吸引了大量学生、实务人士、法学教师聆听，直播间气氛热烈，取得了良好反响，既是王彦强副教授个人功底的集中展示，也向实务界展现了南师大博彩网址大全 深厚的学术积淀。

文：蒋浩天

图：王彦强